论文提要: 审判方式与审判制度功能之间存在天然联系。对制度功能不同方面的侧重会外在地体现为对审判方式的不同要求，审判方式的实际适用情况又影响甚至决定着制度功能的实然状况。新《刑事诉讼法》继续保留了全面审查原则，对刑事二审的功能定位基本没有调整，但改变了刑事二审“开庭为原则、不开庭为例外”的规定，明确了二审应当开庭的情况，制度功能预期与审判方式之间存在一定错位。根据我国刑事二审制度功能定位，审判方式的具体适用应注意严格把握不开庭审理的条件、规制二审法院选择审判方式的裁量权、保障开庭审理质量等问题。
创新观点：公平正义是人类社会共同的追求，是人民法院审判工作永恒的主题、价值追求和目标，当然，也是刑事审判的价值追求和目标。在我国两审终审的审级制度下，刑事二审审理方式十分重要，这不是一个单纯的案件审判模式问题，而是服务于整个审判任务，是我国两审终审制的重要体现。可以说，二审审理方式的恰当与否，直接关系到是否充分发挥二审程序的作用；关系到及时纠正和发现一审裁判的错误和维护正确裁判等方面的问题。同时，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，是人民法院工作的奋斗目标，也是刑事审判工作的奋斗目标，其中，搞好刑事二审案件的审判和选择、确定恰当的二审审理方式固然重要，但二审案件的公平公正处理，不能以是否开庭审理为评判标准，依法恰当地选择刑事上诉案件开庭或书面审理，应当从案情的实际出发，无论采用何种方式审理，都要充分发挥刑事二审审判的功能作用，体现其审理的真正价值。
以下正文:
鉴于法律的规定和刑事司法实践，刑事二审审理方式，应当针对二审案件各不同的情况，在刑事诉讼法第一百八十七条规定的范围内运行，正确、全面、科学地实施刑事二审审理方式。其中，对上诉案件的审理，采取普遍开庭审理与例外不开庭审理相结合，并以普遍开庭审理为主的原则。
一、修改后刑诉法施行中二审程序运行的主要成效
（一）二审开庭比率大幅提高
随着社会经济的发展，人与人之间的矛盾也急剧增加，收案率也在逐年不断上升。据统计，我院刑诉法实施八个月来二审开庭次数增加，二审平均开庭率大幅提高。
（二）二审纠错功能得到更好发挥
近年来，我院二审改判率、发回率同比分别都有所提高。因违反诉讼程序发回率也在不断提高，反映修改后刑诉法实施以来，二审中对事实证据、法律适用，特别是程序正当的审查把关更趋于严格。
（三）二审诉讼原则得以更好落实
问卷统计显示，在贯彻限制发回重审原则方面，98.5%的法官对二审重审时仍然认为定罪事实不清、证据不足的案件，会倾向改判无罪，而在此原则确立之前，对于该类案件，所有受访法官均倾向发回重审。在贯彻上诉不加刑原则方面，97.3%的法官认为修改后刑诉法第226 条对重审时加重刑罚的限制，有效杜绝了借发回重审变相加重被告人刑罚的情形。而在修改后刑诉法实施之前，21.4%的法官认为对原审量刑畸轻的，在重审时可以就同一事实加重被告人的刑罚。
（四）二审庭审程序进一步完善
我院围绕构建“全面审查、重点审理、繁简得当、确保权利”的二审庭审模式，进行了积极、有效地探索。我院制定了庭前会议操作规程，明确了庭前会议的具体内容、启动方式、工作流程以及参加人员等事项，强化了庭前准备程序，引入庭审重点归纳前置环节。在二审法庭调查前归纳庭审重点，并征求控辩双方意见，严格把握二审发回重审标准，除事实、程序都有问题必须发回重审以外，只要能通过二审补查查清事实的，要求不得发回重审。本院为适应二审开庭扩大的需要，普遍采用科学分案、集中提审、集约审判等手段,优化了对二审资源的配置，提升了二审庭审的效率。
二、存在的主要问题
（一）二审开庭范围把握问题
非死刑上诉案件二审开庭标准把握存在认识分歧，从而造成二审开庭率差异。本院内部个人表述中就有两种观点，一种观点认为，“只要被告人、自诉人及其法定代理人提出可能影响定罪量刑的异议，即使所提异议明显不能成立，根据立法精神，也要开庭审理”。另一种观点认为“如果影响定罪量刑的异议确实没有事实根据，且通过二审讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人意见，明显排除异议成立的，可以不开庭审理”。上述两种观点一种坚持“形式审查”，另一种坚持“有限制的实质审查”，使这一问题在实践中缺乏统一指导。刑诉法在采用何种方式认定是否影响定罪量刑，认定影响定罪量刑需要达到何种内心确认程度等方面存在很大的弹性空间，造成各同一法院法官之间对上诉案件开庭标准把握的尺度不同，是导致各地开庭率差别明显的主要原因。
（二）二审中诉讼地位、职能问题
1、二审法官的诉讼地位和职能需进一步明确。修改前后的刑诉法均规定了“人民法院对发现的影响定罪量刑的新证据，必要时可以直接提取”。对于该项规定，有观点认为这种补查的做法与裁判者应当坚持的中立性相违背，第二审人民法院在一定程度扮演了追诉者的角色，其结果是控审不分。对于如何看待这种认识，我们进行了调查问卷。从结果来看，22.4%的法官认可这种观点，而77.6%的法官不认可这种观点。但在不认可的法官中，82.4%也承认我国的诉讼模式一方面要承担居中裁判职能，一方面要承担查明案件事实，存在职能、地位不清的情况，造成了实践中公诉机关过分倚重法官开展调查工作的情况，因而有必要进一步界分法官在各诉讼阶段的权限，以明确法官职能和责任。
2、二审补查补正需要进一步规范。根据调查问卷结果，对二审阶段补查补正最常用的方式，41.6%的法官选择交由检察机关调查核实，7.2%的法官选择直接与侦查机关联系调查，50.2%的法官选择交一审法院调查核实。在最常用的补查补正通知方式上，32.0%的法官选择函告方式，68.0%的选择电话联系。在公安机关、检察机关配合补查补正态度方面，73.4%选择积极配合，仅有24.5%选择消极配合。从统计结果来看，公安、检察机关在配合法院补查补正工作方面总体情况是好的，不同法官承办对补查补正工作配合主体和通知方式有所不同。但是也应当看到，将补查补正工作交由一审法院虽然有利于与侦查机关的沟通联系，但将二审法院应当承担的职责转交给一审法院承担，混淆了一、二审法院承担的职责，增加了一审法院面临的办案压力，是不恰当的。另外，电话通知依然是公安机关通知补查补正的主要形式，这种沟通交流方式虽然便捷但不易形成文字材料，且在规范性方面存在缺点，特别对关乎定罪量刑的关键证据的补查补正，应尽量采用函告方式通知公诉机关，确保补查补正工作程序规范。
3.律师依法执业既需要保障也需要规范。修改后刑诉法进一步强化了对律师阅卷权的保障，包括对律师阅卷方式的放宽。我院在律师采用拍照阅卷时，会告知不要公开或上传网络。我们看到，虽然修改后刑诉法并未对不得在网上上传证据材料复印件作出禁止性规定，但是《律师办理刑事案件规范》第44 条规定了“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管”。由此可见，对摘抄、复制材料进行保密是律师应当遵守的职业道德规范，法官在律师采取拍照、录像等方式查阅案卷时，为防止律师恶意上网炒作案件，是可以对其提醒、告知的。我院认为，统一、规范的阅卷场所为律师阅卷提供了更加便利的条件，且有利于卷宗安全，这是尚未建立阅卷场所的法院需要进一步改进之处。
（三）二审庭审程序相关问题
1.庭前会议制度中实体审理功能难以把握。修改后刑诉法虽然将庭前会议的功能定位在解决庭审的程序性问题，但刑诉法解释实际上借鉴了庭审证据开示的改革成果，包含了证据开示功能。刑诉法解释第184 条第2 款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审中重点调查；无异议的，质证可以简化”，实际上已经意味着包含部分实体审理，即对证据的异议在庭审会议中提出，相应的，往往需要控辩双方进行一定程度的举证，而异议的确认，亦为质证过程。庭前会议中进行实质性举证、质证，减少了庭审时间，但由于庭前会议不公开，社会无法知晓举证、质证情况，容易引起公众质疑。
2.非法证据排除在实践中仍存在矛盾。我院法官适用过非法证据排除程序，非法证据排除制度在实践中已经得到一定程度地应用。但是，也有不少法官反映非法证据排除规则实施难度仍然很大。98.3%的法官选择不会在发现非法证据时，一律启动非法证据排除程序，非法证据排除在实践中虽然能够得到贯彻，尚达不到严格贯彻的程度。
3.证人出庭和书面证言使用存在的问题没有根本解决。从调研情况看，刑诉法加强证人出庭制度的立法意图并未明显改观。86.5%的法官认为证人出庭情况没有有效改善，且98.6%的法官认为刑诉法对证人、鉴定人对证人出庭的规定不具有可操作性。在证人出庭难的原因调查中，有的法官反映证人普遍不愿出庭面对被告人并接受质询。也有法官反映刑诉法虽然规定了书面证言不能查证属实的，不能作为定案的依据，但对证人不出庭的情况下对书面证言的使用未作限制，也是导致证人出庭难的原因之一。有一部分法官反映证人出庭补偿费用难以落实，现有证人出庭费用多由法院经费自筹，影响了法院开展证人出庭工作的积极性。
（四）上诉不加刑原则的不足
禁止重复追究原则源于古罗马法律精神，大陆法系诉讼制度中称作‘一事不再理’，在英美法系国家称作‘禁止双重归罪’。该原则的核心是不得加重刑罚，包括“刑”和“罚”两个方面，即刑种和刑期。“从第二审程序的性质来说，救济属性是第一位的，因而我们在上诉审查范围上应尊重当事人的诉权。”实践中，对于发回重审的案件不适用上诉不加刑原则，二审裁判可能会出现以下的情况: 发回重审意味着程序的倒流，就可能变相的不遵守上诉不加刑原则。二审法院可以利用事实不清，证据不足，反复发回重审。法官对于发回重审的自由裁量权过大，当二审法院面对一些具有严重社会影响、民意反映强烈，二审法院往往迫于压力，在作出利益权衡之后，将案件发回重审。重审时被告人就会面临被加刑的风险。
(五) 全面审查原则的缺陷
基于对被告人进行全面、充分救济的考虑，在我国刑事上诉没有任何限制，不需要提出上诉理由。在二审程序启动后，一审法院要将在一审中形成的所有的案件材料移交给二审法院。二审法院进行审查事实时要针对整个卷宗，要忽视上诉、抗诉范围，全面进行审查。但是该原则又使得二审程序成为虚设的程序，没有达到法律程序上的公正。这体现在以下两个方面:第一，该原则会导致二审丧失独立性。人民法院是我国的独立审判机关，其内部上下级之间是监督与被监督的关系，而不是领导与被领导的关系。特别是基层法院在遇到重大疑难案件时，由于其法官在判案经验以及法律知识的局限性，往往会向上级法院请示。“在法治社会，法官应是社会正义的守护神，社会良心的镜子。法官的所作所为直接关系到当事人的生命、自由财产和安全，我们的公民的公民有充分的理由要求法官的担任者品格高尚、学识渊博、公正睿智。什么人可以当法官，是在很有必要以规范论之。”上级法院会给出一些意见，这会在很大程度上影响一审法院法官对案件的审理，一审法院的法官对案件的审判就失去了独立性。因此，即使诉讼当事人或人民检察院对一审判决或者裁定进行上诉或抗诉，二审法院一般也会维持一审的判决或者裁定，“请示之风”盛行，使形式上的二审演化为实质上的“一审终审”。这所谓的具有救济功能和纠错功能的二审程序也就流于形式，导致二审程序的不独立。
第二，该原则会造成重实体轻程序的结果。二审法院一般审阅全案卷宗，重视对案件事实的全面认定。对于一些特殊案件，其适用法律争议较大时，如果他们不积极探求如何正确适用法律，就无法发挥上诉审程序在保护被告人权益上应有的作用。也无法发现一审运用法律错误而产生的冤假错案。这从根本上违背了第二审程序设立的目的，无法体现二审作为最终审判的地位。
三、规范二审程序运行的建议
（一）建立“形式审查”与“有限实质审查”相结合的开庭范围审查方式
1.对提交了“与定罪量刑有冲突的新证据”的上诉案件，坚持“形式审查”原则。“形式审查”原则要求凡上诉人提出了在形式上与定罪量刑有关联性的异议，就要开庭审理，而不需要对异议能否成立进行实质审查。这种要求主要是为了避免法官通过阅卷、讯问等方式提前对异议能否成立作出预断，并因在不开庭审理中认识的间接性和片面性，形成对上诉人上诉理由的错误判断。虽然形式审查原则对庭审范围把握尺度过于宽松，必然会造成庭审实效的降低。但是在上诉人提交了与原审定罪量刑有冲突的新的证据的情况下，我们认为是有必要坚持“形式审查”的。首先，上诉人提交了与定罪量刑有关的新证据，使原审定罪量刑被推翻或改变的可能性大大增加，在此情形下，唯有开庭审理，才能确保二审纠错功能得到最好的发挥。其次，上诉人提出的新证据能否认定，必须经过当庭质证，唯有开庭才能实现这一要求。最后，上诉人提出了与原审定罪量刑有冲突的证据，使控辩双方对案件的疑问大大增加，有必要通过庭审中控辩双方的辩论去澄清疑点，也需要发挥开庭审理的公开性，使当事人甚至社会公众充分消除疑惑。所以，我们认为，凡上诉人提交与原审定罪量刑相冲突的新证据，即应当开庭，无需通过阅卷、讯问等方式，对新证据是否成立，是否影响定罪量刑作出进一步的筛查、判断。这种情况下，开庭审理是唯一选择，也是必然选择。
2.对未提交“与定罪量刑有冲突新证据的上诉案件”，坚持“有限制的实质审查”原则。“实质审查”不同于“形式审查”之处是可以在对异议与定罪量刑的关联性判断的基础上，通过阅卷、讯问等方式，对异议能否成立作进一步的判断，并根据判断的结果决定是否开庭。我们认为，对上诉人没有提出异议的案件，在决定是否开庭时，要坚持“有限制的事实审查”，这种“有限制”，主要体现在审查方式上。
（1）对提出异议有基本事实依据的进行纯阅卷审查。譬如，上诉人提出证人证明听见上诉人在案发现场说过要“弄死某某”的话，但根据当时证人和上诉之间的距离，是不可能听到的。这种“根据案发时证人和被告人之间距离不可能听到被告人声音”的理由，即是基本的事实依据。当这种异议与原审定罪量刑相冲突时，就需要通过查阅案卷方式进行“有限制”的认定，如果通过查阅案卷，明确排除异议的，可以依照不开庭方式审理。但如果在查阅案卷时，即发现异议可能成立的，不能再通过讯问上诉人做出进一步的确认，而应当直接适用开庭审理方式。这种仅以查阅案卷方式，而不以不开庭方式（查阅案件并讯问上诉人） 决定是否开庭的方法便是“有限制”的实质审查。当然，如果通过阅卷认定异议明显不成立，并决定适用不开庭审理后，在讯问上诉人后又认为异议可能成立的，要依法改为开庭方式审理，而不能以不开庭审理方式对原审认定的事实、证据直接加以改变。
（2）对提出异议没有基本事实依据的进行阅卷、讯问审查。譬如上诉人同样对证人证明的听到上诉人说过杀害某某的证言提出异议，但仅是辩解没有说过此类的话，并没有提出否定证言真实性的理由和依据或是提出的异议明显不能成立的，如果通过查阅案卷且通过二审讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人意见，明显排除异议成立的，可以不开庭审理，当然如果又发现异议可能成立的，要及时变更为开庭方式审理。
（二）增强控辩对抗性和法官中立性
1.强化控方举证责任，合理分担诉讼风险。强化控方举证责任。法官要有强烈的控方举证责任意识，对于公诉机关不能履行举证责任,经过全面审查核实,指控犯罪事实仍处于真伪不明状态、达不到证明标准时,应当按照疑罪从无原则的要求作出无罪裁判，倒逼控方举证意识和举证水平的提高。
2.进一步明确法官的查证责任。对于指控犯罪成立以及罪重的证明责任，要由二审检察机关举证并依法承担举证责任。但在下列情况下，二审法院也可以依法调查取证：一是在指控事实获得基本证明的情况下，法官需要进一步巩固心证时，有必要依职权进行调查，以使法官获得确定心证，达到证明标准的要求。二是从证据的综合证明作用看，已经能够证明案件事实，但就某个或某些证据的真实可靠性及合法性存在一定疑义，为保证证据的确实性，法官应当依职权调查证据。三是通过控方举证，主要事实包括基本量刑情节获得证明，影响量刑的某些情节需要法官调查。
3.平衡诉讼利益，切实保障辩护权。在二审期间，要依法及时通知二审律师查阅案卷及相关证据材料，除审判委员会和合议庭讨论记录、阅卷笔录等依法不应公开的材料外，应当一律允许查阅、摘抄、复制案卷。要积极建设专门阅卷场所，为律师阅卷提供便利条件。律师依法采用复印、拍照、扫描等方式复制案卷材料的，要依法准许，并提供便利条件。同时要采用妥当的方式及时告知不要将复制的卷宗材料上传网络。正确处理庭审中法官和律师的关系。律师是法律的职业共同体，律师依法行使辩护权，法院要给予充分的理解和支持，但滥用权力、违反法庭审理秩序的行为，也要运用司法制度依法果断及时制止和纠正，切实维护法律和法院的权威。
（三）构建“全面审查、重点突出、繁简得当、确保权利”的二审庭审模式
1.有效发挥案卷移送、庭前会议制度功能。一方面，要正确处理庭审和庭前会议的关系，庭前会议是庭审的准备程序，有利于庭审的集中、高效开展，要充分利用该项制度，力争把回避、管辖等程序性问题的争点及早梳理、及早解决。另一方面，不能以庭前会议消弱或冲淡庭审中心。庭前会议是服务庭审的，而且不是公开进行的，因而对辩护律师庭前认可而到庭前阶段反悔的事项，法官仍要认真听取、仔细审查；对一般的刑事案件，可以充分发挥庭前会议功能，简化庭审程序，但对于重大、敏感案件，即使庭前会议已经交换过证据，到了庭审阶段，依然要依法、规范质证，以充分体现庭审的公开性。
2.积极做好庭前准备工作。在庭前准备阶段，合议庭成员都必须仔细查看公诉机关、被告人其辩护人提交的所有证据材料，做到心中有数，而不是只有承办人自己查看证据材料。在此基础上，承办人要准备庭审提纲，其他合议庭成员要准备阅卷要点，总结通过阅卷证据材料获取的对案件审理有重大影响的事项。合议庭成员共同对承办人拟订的庭审提纲进行补充完善。同时对庭审过程中可能会出现的问题进行预判，并制定庭审预案，确保庭审活动实现预期效果。需要到一审法院开庭的，合议庭成员专人负责沟通好审判庭大小，控辩双方的座椅布置、法警力量的装备、旁听席位的数量、同步录音录像等问题。需要考虑被告人、被害人身体健康状况，提前与相关部门协调好
3.认真做好开庭宣布工作。要体现庭审文明要求，对人身危险性小且庭审安全保障完善的，要尽量打开戒具。要认真、严肃宣读法庭纪律，要求庭审现场人员不得擅自对庭审过程录音、录像。为了维护法庭审理的严肃性，要求旁听人员除遵守法庭纪律外，还要遵守基本礼仪风尚。
4.妥善法庭调查和辩论的范围、重点。对所有证据都要注重形式审查的完整性，避免瑕疵证据。同时，对物证、书证要注意审查证据来源的合法性，对言词证据要注意全面、整体审查，对视听资料、电子数据等要注意审查内容的真实性。在举证方式上，要求出示证据的一方要说明证据的名称及证明的事项和事实。在质证和辩论环节，除被告人明显多次重复外，尽量不要打断被告人的供述和辩解。对庭审中收集的可能涉及被告人自首或立功情节的，要重点核查，必要时要求补充侦查。要注意定罪和量刑事实相分离，引导控辩双方围绕被告人具有的法定或酌定量刑情节展开法庭调查和辩论，制止与审理无关或明显重复的陈述。
5.准确适用非法证据排除制度。对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述以及采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当一律排除；而对仅是证据形式、取证手段等不尽规范、存有瑕疵的言词证据以及违反法定程序收集，可能严重影响司法公正的物证、书证，应当要求公诉机关补正或者做出合理解释，仅在不能补正或者做出合理解释时才能予以排除。如果被告人及辩护人提出申请的，应当要求其提出具体证据或线索，只有经审查认为存在非法取证可能性的，才可以启动，而不是一经申请不加审查即启动调查程序；如果法官在审查证据过程中发现有非法取证可能性的，要依法主动启动排非程序，做到有非必查，有非必排。